加大司法审查力度 强化行政权力监督和制约

点击：  作者：童卫东    来源：公众号“法客帝国”  发布时间:2015-03-20 19:34:57

 

 

       行政诉讼制度是权利制约与监督体系中非常重要的一个环节，在中国行政权是一个主导性的权力，中国30年的改革开放就是政府在起到主导作用，这一点，有人总结为我国改革成功的经验。任何事情都是有利有弊，中国在发展中，也积累了大量的社会矛盾。所以，要实现依法治国让权力在法治轨道上运行，就要构建行政权力的监督与制约体系。

一、对第一条的修改体现了怎样强化监督

       我国行政诉讼制度除了救济，还有一项重要的作用就是监督行政权力，这也是中国的一个特色。有人认为，你行政诉讼只要保护权利、救济权利就行了，没有必要监督行政权。行政诉讼法规定监督功能，是我国行政诉讼法的特殊的定位，原来的条文是维护与监督，这次删除了“维护”，当时为什么有维护？有当时的特殊背景，当时指定行政诉讼法之所以写“维护”，主要来自基层行政机关的要求，加上维护，就平衡了各方的利益，法律容易被接受和通过。现在，我个人认为行政机关是一个强势机关，是不需要法院来维护的。当然也增加了“解决行政争议”，这是行政诉讼最直接的功能，这一点是没有错误的，但是不能弱化监督的功能。有人认为我没有这么大的能力，只能保护，不能监督，也就是学者提到的主观诉讼与客观诉讼，我起诉是保护我的权利的，不是监督行政机关的。上述修改反应了我们的立法的定位，一些具体条文也反应了强化监督。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第一条规定“为保证人民法院公正、及时审理行政案件，解决行政争议，保护公民、法人和其他组织的合法权益，监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”）

二、具体行政行为概念的修改问题

       在立法的过程中，学者认为要扩大范围，用“行政争议”概念取代“行政行为”概念以扩大受案范围，使得所有的争议都能纳入受案范围，最后该建议没有采纳，还是用的行政行为的概念，贯穿了整个法律。这是因为，用行政行为能够承载监督行政机关，救济行政行为相对人的作用。如果用“行政争议”，后面不可避免的还要出现“行政行为”概念。用行政行为概念后，对行政行为做了进一步的扩大解释，扩充了很多内涵。

       从学理上，大家认为行政行为是一种行政法律行为，还有事实行为，行政协议问题。学者们很困惑，概念变了，内涵变了，课不好讲了。行政诉讼法中的行政行为可以做扩大的解释，不能拘泥于法理上的行政行为。我们在法律中没有区分行政法律行为与行政事实行为，我们认为所有行政机关作出的行为，都应当属于行政行为。这样理解，一些概念如行政协议怎么理解？与行政行为对应呢？我个人认为，行政诉讼法将行政行为纳入受案范围，现实中行政协议的矛盾还是行政机关不履行协议导致的，行政机关有一个行为在先，把这个行为作为审理范围，就可以解决行政协议与行政行为之间的关系。公民不履行协议，这个可以走民事诉讼的途径。将行政协议纳入范围，是将行政机关不作为或作为的行为进行审理的。

       受案范围上，还有一个问题，规章以外的规范性文件作为受理范围，法律法规授权的组织行为作为受案范围。对规章以下规范性文件的审理，它不能减损公民的权利增加公民的义务，从法律的引领功能看，我们这样做符合立法法的规定。
       这次的受案范围有人认为还有应当纳入没有纳入的，对于受案范围的表述应当采取概括的方式，使得解释更加有弹性。列举有列举的好处，老法采取的列举的方式，我们是修法不是重新立法，采取列举的方式有利于减少实施中的争议。在原来基础上，增加列举了一些受案范围，这一点上坚持了问题导向，将一些法院不愿意受理，政府不愿意法院受理的，列举进来。大家看到，我们也为未来留下了一些空间。如在人身权、财产权后面增加了“等”，将来可以将一些法律有规定的，如劳动权、受教育权、环境权逐步纳入范围。由法律另行规定救济的方式，法律规定了受理法院就可以受理。如果立即写进来，法院目前无法界定权力的边界和行使的方式，也无法作出裁判。只能逐步扩大，逐步强化行政权力的监督制约。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第二条规定“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。”）

三、行政机关负责人出庭应诉制度

       行政诉讼法实施以来，大量案件是行政机关工作人员，甚至是律师出庭应诉，“告官不见官”影响了行政纠纷的化解，一些地方推行行政机关负责人出庭应诉制度，效果很好，这个是二稿增加的。从专题调研情况看，出庭得到的反映是很好的，根据实践的情况，将这个写进来了。如何表述有很大的争议，目前的表述是原则上要求，有的同志认为现在的规定没有限制，担心会落空，但是有经验的同志说，过于强调行政机关负责人出庭应诉可能是做不到的。这个规定是一个导向。具体什么情况行政机关负责人应当出庭，可以由政府规章具体化，或者通过司法解释进行明确。河北省规章明确了8类情形，负责人应当出庭应诉。既不能成为行政机关的包袱，也不能虚置条文。行政机关负责人出庭一次比上多少次法理课都管用。这不符合法理，但是具有中国特色。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第三条第三款规定“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”）

四、原告资格问题

       原来的老法对原告资格规定比较简略，是一个非常主观的判断，实践中，是不是每一个诉讼都会被受理，也不都是的。最高法院司法解释确定了一个法律上的利害关系这样一个标准，从国外和台湾看，也是这样表述的。但是什么是法律上的利害关系是存在争议的，法官理解也不一样，是确定的利益，还是期待的利益，对原告资格的内涵做过细的解释会将一些应当纳入的案件排除在外，是用利害关系还是采用直接利害关系、法律上利害关系上，确实不好判断，只有采用个案的方式进行分析，才可能既可以适当受案，又不至于失之过宽。

       比如集体土地的土地出租、土地被征用，谁可以作为原告起诉，原来使用土地的村民、村集体、新承租人能不能作为原告，我个人认为，将他们纳入原告，更加有利于解决纠纷。有人认为租赁人可以通过民事诉讼解决纠纷，但是这样解决纠纷制度的成本更高。行政诉讼法制定的时候，给了法院足够的说理与理解空间。不同的法院掌握的尺度不一，通过司法实践，总结出一些规律，会逐步让它更加完善。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第二十五条第一款规定“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”）

五、行政复议机关做被告的问题

       近年来，行政复议制度发挥不是很好，受理案件的数量不多，解决行政争议主渠道的作用没有发挥出来，原因也是多方面的，这个也是与我国法治发展的阶段性有很大的关系，在行政机关系统内解决问题难度也是很大的，遇到的问题与法院也是一样的。学者们认为原因之一是被告的确定问题，改变原行政行为的做被告，复议机关不愿意改变。

       按照问题导向，有这个问题就要解决这个问题。从学理上说，原来的制度和国外的是一样的，改变了才有复议机关独立的意志，才能作为行政诉讼的被告，这个从学理逻辑上是说得通的。但是学理上说得通，实践问题是客观存在的。也有人说，复议制度发挥不了作用，与这一条没有关系。复议机关改变了，既得罪了下级机关又要做被告。我们也设计了不同的方案，比如，复议机关改变了做被告，维持的做被告，鼓励复议机关改变，但是复议上，作为的不做被告，不作为的做被告，在逻辑上有问题。改变了是一个新行为，让原来的机关做被告没有道理，而且复议决定已经满足了申请人的诉求，他也不会再去起诉。复议改变的，如果原告起诉原行政机关，原行政机关又没有侵犯他的权利。

       因此，最后做了现在的规定。这一条学者批评较多，认为不符合法理，同时增加了解决纠纷的制度成本，造成所谓的父子同堂，上下级行政机关同事做被告，增加了制度成本。原来还一个方案，是都由原来行政机关做被告问题，这个考虑到的复议是一个准司法行为。但是从行政复议法的修改方向看，作为行政机关的内部监督的这样一个层级的话，行政监督还是它的基本特征。

       复议机关不作为的状态要改变，如果不改变，复议制度的作用依然得不到发挥。还有一个原因是复议制度的改革方向，部门的复议权向本级政府集中，将本级政府作为被告，符合权责一致的要求。比如说日本，都由本级政府作为被告，不管是那个部门，出庭的人可以是部门的，但被告名义上都是本级政府。因此，这个改变也有域外法律的支持，而且制度成本应当综合的考量，现在解决纠纷的成本不能看哪一个部门的成本增加了，而是要看整体的成本的变化，如果多数纠纷都是通过复议渠道解决了，这样解决行政争议的成本应当是降低了，法院的压力也少多了。

       从解决争议的综合成本，制度成本，让复议机关做被告还是可以的，当然也要看实际执行的效果。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第二十六条第二款规定“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。”）

六、合法性原则和对于自由裁量权的司法审查

       行政诉讼的一个重要原则是合法性审查原则，目前也没有修改这一原则，但是什么是合法性原则，内涵得到了很大的拓展。确定了行政行为明显不当，法院可以判决撤销。对于合法性原则的定位立法中有不同的认识，它能不能统领整个行政诉讼法，它只是撤销之诉的一个原则。有人认为要修改它，至少不能放在总则部分。最后没有动摇它的总则地位，主要是考虑强化对行政行为的监督的这样一个定位。虽然从学理上，它确定的是行政权与司法权的合理分工。但是，我们的问题是，不能过于机械的理解这一点，仅仅是审查不违反法律（合法），不能有效监督行政行为。法律在授予行政机关行政权的时候，几乎都有裁量空间，多数行政违反也是在在自由裁量空间作出的可能侵犯公民权利的决定。原来的老法有个制度安排，也就是确定了滥用职权这样一个标准，但是，构成滥用职权撤销行政行为的几乎没有用过，有学者搜索了，没有找到相应的案例。如果不修改，对监督行政行为是不利的。

       因此，新法规定了明显不当可以撤销，这个规定复议法中有类似的规定，复议机关对被复议机关的监督是全方位的，他撤销没有争议。这个制度写入行政诉讼，是不是侵犯了行政权，这个也是有争议的。将此入法，是为了解决目前的问题。如果不写进去，纠纷就得不到解决，行政诉讼法的修改的实际意义就会大大的折扣。它拓展了合法性审查的空间，让法院有手段解决争议，保护权利。

       什么是明显不当，法律没有作出明确的规定。我们曾经想作出具体的规定，但是过于学理化，比如平等对待、倚重倚轻。是不是没有标准呢，国务院的文件中，有相应的标准。滥用职权没有变动，最直接的理解是行使行政权不符合立法目的。如果明显不当解决不了，对滥用职权能不能先解决。对明显不当与滥用职权，新法中是并列的，两者的区别是需要通过司法实践进行理清的。这一点是一个大的进步，通过司法自由裁量权监督行政机关的自由裁量权。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第六条规定“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”）

七、行政机关不履行判决的监督

       行政诉讼执行难与立案难、判决难相对而言不是很突出的问题，因为很多案件我们没有受理，没有判行政机关败诉。但是法院判决后，行政机关反复重做，这个现象是有的。因此，法律对此有了有针对性的规定。如将原来的处罚行政机关改为处罚负责人，原来罚的都是国库的，现在处罚个人可能会有一点效果。再如将拒绝履行的情况进行公告，这个是采用民诉法中的一些做法，通过这样的方式来督促行政机关履行，将不履行的机关公告比罚款更加管用。这些措施如果能执行得好，可能会大大缓解执行难。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第九十六条规定“行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的，第一审人民法院可以采取下列措施：(一)对应当归还的罚款或者应当给付的款额，通知银行从该行政机关的账户内划拨;(二)在规定期限内不履行的，从期满之日起，对该行政机关负责人按日处五十元至一百元的罚款;(三)将行政机关拒绝履行的情况予以公告;(四)向监察机关或者该行政机关的上一级行政机关提出司法建议。接受司法建议的机关，根据有关规定进行处理，并将处理情况告知人民法院;(五)拒不履行判决、裁定、调解书，社会影响恶劣的，可以对该行政机关直接负责的主管人员和其他直接责任人员予以拘留;情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。“）

八、关于规章以下规范性文件的审查问题

       这个曾经是一个争论的焦点问题，是否纳入、纳入以后如何审查？一开始就有很大的争议，现在我们国家规范性文件这么多，问题也很多，如果仅仅解决行政行为的事情，不解决规范性文件的事情，对权利保护是不利的。我国是发展中国家，喜欢通过发文件来进行管理，规范性文件的数量远远多于规章、法律，有的减损公民权利增加公民义务，立法法要求不能减损公民权利增加公民义务，制度上应该明确，如果这些规范性文件影响了公民的权利，如何进行救济，制度设计必须要进行考虑。

       行政复议法确定了附带性审查，在具体行政行为申请复议的时候，可以要求附带性审查规范性文件，这样的安排在制定复议法的时候，考虑以具体行政行为作为“链接点”，不能谁都有申请人资格提起复议，否则会导致过乱的局面，复议法做了上述的规定。从实践看，复议法这一条实施得也不好。但是，目前也没有更好的途径可以选择。还有规范性文件非常多，所有的法院是否都可以审查规范性文件，是否会搞乱中央与地方的关系，所以对规范性文件的审查，态度要积极，将其纳入范围，同时又要解决中央施政的畅通。所以，最终参照了复议法的规定。通过什么样的方式审查呢？根据地方政府人大组织法的规定，同级人大、上级政府有撤销规范性文件的权力，所以撤销权在他们不在法院。那么，法院要监督又没有撤销权，如何处理这个关系？案件要审理，必须对规范性文件是否合法作出认定，不合法的不能作为行政行为的依据。法院在审理后，对案件可以依法判决，对规范性文件如何处理呢？如果法律写到这里，与现在的做法没有改变，往前走的一步是，法院可以将认定不合法的情况告知制定机关，由指定机关废止或者修改。

       曾经有一稿，是报有权监督机关撤销。但是，目前这样的解决方案更加符合中国人的思维，告诉他错了就行了。但是如果他不改怎么办？我相信通过法院的判决论证说理，多数行政机关是会修改的，但是不修改的话，判决公开了，行政机关继续实施规范性文件，法院对相应诉讼依然会判决认定他不合法。写到这里，已经是最大公约数。有些事情法律没有明确说的，我们法院可以做。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第五十三条规定“第五十三条公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。”）

九、检察机关对法院判决的监督制约问题

       检察机关的监督，我认为是要强化对法院依法受理案件、公正判决的监督，通过这个强化对行政权力的监督，与民事诉讼的监督的着力点和作用是不同的。如果检察机关能够强化对行政诉讼的监督，也就是强化对行政行为的监督。对此理解上，检察院与法院是有分歧的，最后定下来，根据两高的共识，照搬民诉法，既没有进步，也没有退步。我们参加过检察机关的研讨会。检察院监督制度从目前的运行情况看，是有一定的积极效果。根据司法实践，两高进行调整。这个调整不仅仅是行政诉讼法的问题，还要考虑到民事诉讼法的修改。目前，维持在两高关于这个问题形成的共识上。

       行政诉讼法修改的整体思路，坚持了行政权与司法权的一个关系角度考虑，从20多年的司法实践看的，许多同志对这部法律有更高的期待，但是目前的修改只能在现有的共识上，这个是我们目前的法治状态上所能接受的尺度。大家认为，这个进步性不够，但是我个人认为在审查的力度上给了法院更多的权力，如果用好，我个人认为权力是够的，而且对一些问题如受案范围是开放式的方式。对一些大家认为比较难的期待问题都做了规定，对一些问题是限于目前的实际，比如公务员的奖惩。因为我们是一个修正案，所以对原来的一些规定没有做修改，对公务员的奖惩为什么没有纳入范围，在制度上还有一些障碍，我们国家的公务员的范围不仅仅是政府的公务员，还有政党、工青妇团等，有的能够通过法院监督，有的不能通过法院处理，纳入范围与党管干部的原则也有冲突，对公务员的招录问题这次没有涉及，既没有纳入，也没有否定，大家可以探讨。

       关于法律最终裁决，就是行政终局的问题，实际上现在行政终局的越来越少，只有少数法律有规定，其余的均没有排除法院的审查。因此，我个人认为，法院司法审查是有足够的空间的。通过法律解释的方式逐步的扩大。最高法院曾经考虑出台受教育权的问题的司法解释，高校作为行政诉讼的被告，按照第二条第二款，高校有些情况是不是可以作为被告，哪些是高校的自主管理，哪些是法律法规授权的行为，大家可以探索。这些列举，虽然是主要的，但我们通过司法实践的方式，可以不断的补充。
（法客帝国按：《行政诉讼法》第九十三条规定“第九十三条　最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，应当提出抗诉。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有本法第九十一条规定情形之一，或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的，可以向同级人民法院提出检察建议，并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为，有权向同级人民法院提出检察建议。”）

       今天，我选的角度是强化对行政权力的制约，这个是我个人的理解，其他的问题可能其他领导还会讲到，我的介绍就到这里。