董小华｜以西方价值取向为范本的法律断案与中华民族传统价值相抵触

前几天，我在《法律缺失维护人性善的考量，结果就是惩善扬恶。》的文章中阐述了“不健全的法律框架并不包容善良。……法律虽然不可能含概社会的一切现象，但其不完善的地方是客观存在的，因此就有了一些事情合理不合法，合情不合法，无法可依等现象。”的观点。 而今仍觉得言犹为尽，需要进一步阐述，尽量把问题说透。

我把这种法律缺陷归咎于法律的制订最初以西方法律体系为框架，或多或少忽视了与中华民族传统价值取向的高度融合，忽视了对传统中式法律内涵的汲取，从而导致某些法律判定不符合民情民意，因此往往倍受社会质疑。

我在上一篇相关的文章中举了几个实例，这说明我的论点都是以事实为依据的。

曾经看到过一篇报道，报道标题是《福州小伙见义勇为反被刑拘》，报道所陈述内容是：

“2018年12月26日晚，暂住在福州晋安区岳峰村榕城公寓的赵宇发现李某对同楼住户邹某（女）实施殴打，立即上前制止，踹中李某的腹部，使邹某免遭继续伤害。12月29日，赵宇因涉嫌故意伤害罪被警方刑拘14天。”

在此其间，媒体获得的一份涉及福州赵宇见义勇为被刑拘事件录音显示，对女子小邹施暴被赵宇踢伤的男子李桦（化名）在电话中索赔，称调解后可以私了，并且可以将赵宇三至七年的刑罚，降低到一年半到一年。

此事在网上引发热议，34小时内该微博被转发55万多次，评论近8万条，议论最多的话题是：“见义勇为得不到公正还要被冤枉，以后谁还敢帮助人？”

2019年1月10日，因检察机关不予批捕，赵宇在向警方交纳1万元的“保证金”后得以取保候审。

2月21日，福州市晋安区人民检察院以防卫过当对赵宇作出不起诉决定。

2019年3月1日，最高人民检察院指导福州市检察院认定赵宇属于正当防卫，依法不负刑责，原不起诉决定书认定防卫过当属适用法律错误，依法决定予以撤销，对赵宇作出无罪的不起诉决定。

赵宇最终的结果还是很幸运的，然而许多和赵宇类似的案例当事人就没有赵宇的运气了。

如：

案情一：

2015年12月27日，《中国日报》发表一篇标题《见义勇为被判刑究竟冤不冤？》的报道，内容是：“南宁市良庆区一男子曾某路遇陌生女子遭劫匪飞车抢夺，曾某奋起直追，和其他热心群众一起将作案者围住。但因对方采用暴力手段试图逃脱，曾某失手将抢夺嫌疑人打伤致死。 南宁市良庆区人民法院认定曾某防卫过当，一审判处其有期徒刑三年，缓刑三年。该事件在当地传开后，引发热议。”

案情二：

王成（已判决）和被害人冼亚五在海南省临高县多文派出所附近对方小梅和吴淑媛实施抢劫后往多文加油站至田善村路口方向逃跑。被告人郑建红及郑利秋得知后，在抱桂村公路路段持木棍对王成和冼亚五进行拦截。由于王成和冼亚五不听劝阻继续骑车往前冲，郑建红手持木棍打向王成和冼亚五，坐在车后座的冼亚五被郑建红失手打中头部并摔倒在地，后经送往医院救治无效死亡。

经鉴定，冼亚五符合被质地较硬的棍棒类物体打击右颞部致重型颅脑损伤死亡。

海南省临高县人民法院对此案的判决结果如下：被告人郑建红犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年四个月。

郑建红的行为被法律认定为防卫过当，不能适用特殊正当防卫的规定，其理由如下：

特殊正当防卫所针对的只能是正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。

其一，并不是对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等暴力犯罪进行防卫的都不存在防卫过当，只有当这些暴力犯罪严重危及人身安全时，才适用特殊正当防卫的规定。

其二，即使是严重危及人身安全的暴力犯罪，但在暴力犯罪已经结束的情况下，不得因为防卫行为原本针对的是严重危及人身安全的暴力犯罪，而继续进行所谓“防卫”直至不法行为人死亡。

具体到本案，被害人正在实施抢劫行为时，可以对其实施防卫行为。若在此过程中方小梅和吴淑媛的人身安全受到严重威胁，则可以适用特殊正当防卫的规定，对抢劫者实施防卫行为致其死亡的，不属于防卫过当。其后，被害人实施抢劫行为取得财物后骑车逃逸，行为虽已既遂，但不法侵害状态依然存在，来得及挽回损失，可以认为不法侵害尚未结束，可以对其实施正当防卫。但是，被害人没有新的严重危及生命与重大的身体安全的暴力行为，对之进行防卫造成不法侵害者死亡的，不能适用特殊正当防卫。被告人郑建红为夺回财物而非因保护人身安全实施防卫行为，导致不法侵害者死亡，不适用特殊正当防卫规定，应认定为防卫过当，其行为构成故意伤害罪。

对此有网友发表议论说：“抢劫是严重危害社会行为，如果无法加以制止，则人人自危。

本案判决虽然于法条采用循规蹈矩，但是也映射出法律过于偏重于加害人权益的瑕疵，反而从人情事理的角度考虑得少。

见义勇为者在情急之下容易失手伤人，这是不言而喻的。电光火石之间，没有谁能拿捏好这个度，因此失手的概率会很高。如果法律判决见义勇为者担责，其社会效应便是使有见义勇为之心的人对制止犯罪望而却步。”

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虽然中国法律规定拥有救济权（也就是追打犯罪分子，讨回损失），但是主体只能是两个。一个是官方（公安机关），另外一个是权利所有人（受害人）。 见义勇为者说白了就是第三人，第三人既没有国家赋予的权力，也不拥有受害人的权利。只有受害人对第三人进行了委托，例如向外界呼救，第三人接受委托对受害人进行帮助，才可被法律认定为见义勇为。如果受害人没有请求援救，你自行介入和犯罪分子打成一团，受害人也可以事后追认。

在中华民族传统观念中，见义勇为就是一个道德问题，重在“该出手时就出手”的主观意愿，却忽视了见义勇为可能存在的风险。

单从近年来媒体曝光的一些事件来看，因为见义勇为者在身体状况、心理素质、救助能力等方面的不足，导致了很多意外伤害事件的发生。比如有的见义勇为者过于冲动，因防卫过当伤害歹徒反而获刑。这些都说明，见义勇为不能全凭一腔热血，也需要技术视角与风险考量。

虽然我不知道见义勇为者哪里没有拿捏好尺度，但是见义勇为者因扬善而获罪，总是让人感到一种难以名状的悲哀。按头条大咖老崔的话说，见义勇为还真是一个高难度的技术活，脑子稍有些迟钝都无法胜任这个工作。

 

其实在现实生活中，发现不文明行为我们可以见义勇为，但也要知道，以暴制暴是违法的。面对那些容易让人血气上涌的事情，我们应该收敛自己冲动的情绪，学会让自己冷静地思考问题，不能越位漠视生命。

是的，这些话都是至理，法律是国家意志的统一体现，有严密的逻辑体系。

可问题在于，面对不法侵害，旁观者都选择了理智战胜了感情，因为怕拿捏不好尺度会惹祸上身而纠结，结果大家都保持一颗平常心了，都事不关己高高挂起，实行莫言的那句“管好自己，莫渡他人”的“至理名言”了，这个社会还能好么？

对于见义勇为导致失手伤人的案例，司法机关非但不认定其行为是见义勇为，反而以防卫过当将其判刑，还要承担赔偿义务，这也许让见义勇为者感到“很受伤”。

然而审理案件的法官却认为，法律和道德在鼓励公民见义勇为的同时，也应该保护犯罪嫌疑人的合法权利。言下之意，见义勇为者因失手打死抢夺嫌疑人被判刑，一点也不冤。

按现行的法律制度，既要为见义勇为者提供权益保障，也要给见义勇为设定一个边界，以此规避人们在见义勇为中采取极端行为，尽量避免给犯罪嫌疑人造成人身伤害。

问题是，因法律规定的桎梏而使有心见义勇为者畏首畏尾，对罪犯的犯罪行为发生望而却步，这个法条未必尽善尽美。

法律如果漠视在道德上的设定，面对失落的道德，如果法律拒绝援之以手，就会导致社会凝聚力的涣散，违法行为的道德成本降低。

为什么不能理直气壮将社会的基本道德标准在司法实践中重视起来呢？

 

没有道德基础，法律就会显得苍白无力。同时，法律又是道德的最后防线。

在中华文化薰陶出来的中国人，许多人都有一个侠客梦，但在现实中有很少有人能够实现，因为你想当“侠客”，但你却因此触犯了法律，这是非常尴尬和纠结的事情。

网友的话虽然众说纷纭，但也许会对我们有一些启发：

A网友说：“打坏人当心获刑，感觉法律在这方面有欠缺，让见义勇为者因止恶行为获刑，有失正义。望订律者补全这一条，先保护好人再保护坏人。”

B网友说：“少管闲事吧，被坏人打死冤，把坏人打死被法院判更冤。”

C网友接着说：“在反抗加害人实施的犯罪行为时，情急之下任何人都不可能掌握准确的尺度。”

D网友感叹道：“难怪现在国人遇事都那么冷漠。好人没有好报，见义勇为的经常倒霉，太不像话了，太不合理了。”

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网友们的话具有非常广泛的代表性，从他们的话里话外可以看出来，某些法律条文所反映出来的价值取向，与中华民族传统价值是相抵触的。

沿流至今的我们祖宗的传统思想，传统法制精神，其中的“礼法并举，刑教结合”、“德主刑辅”的法制观念的形成，无不是在容纳传统道德伦理文化基础之上的产物。

现行的中国法律属于大陆法系，又称民法法系、罗马－日耳曼法系或成文法系。

大陆法系大体又可分为法、德两个支系。中国在法律发展的过程中不断的借鉴别国的法律，主要是向日本、德国等成文法国家进行借鉴，中国法律主要是学日本，而日本法律来自于西方德国的大陆法系。而中国法律是以在西方大陆法系为底版的基础上逐渐形成了属于自己的法系。

西方法律以宗教为信仰基础。其实脱胎于西方大陆法的中国法也同样有着其信仰基础，儒家的道德伦理教条或多或少的融入其中。

中国法律体系虽然考虑了中国传统的道德准则和文化风俗，并且部分的继承了中华法制文化中的优秀成分，但是由于中国法律本质上以西方大陆法系为底版，所以中国法律中或多或少遗存有西方法律价值体系价值观的烙印，如“法不容情”和“诉讼时效期的设定。”还有“法不禁止皆可为。”等等。

这说明中国法律中残存的很多西方法律上的缺陷并没有通过吸纳东方文化的价值体系进行弥补。

相较于东方的价值观“一报还一报”，西方法律体系的根本逻辑存在本质的缺陷，如死刑的废除的本质是对惨遭犯罪分子毒手的受害者的不公，即使你判处罪大恶极的杀人犯一万年徒刑，他也依然活至寿到自然死，这种不对等又有何惩罚意义呢？

 

西方法律不合理之处还在于法官和律师事实上掌握了法律的解释权，法官的权威在事实上高于法律。

西方法律与宗教、政治、道德和习惯之间有较为明显的区分。西方坚持法律的一般性和普遍性，强调法律自治，恶法亦法。反对特别法律，认为给予某些特殊社会群体（如：弱势群体和有正义感的群体）特别的关照或救助，都是对法治的破坏。

《中华人民共和国刑法》第二十条规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”

然而在实际法律的实践运作上，许多法条上的附加条件被思想僵化的法官所引用，常常造成了许多令人唏嘘不已的误判。误判的结果不仅起不到鼓励见义勇为的作用，反而制约了见义勇为行为的展开，束缚了有心见义勇为打抱不平者的手脚，结果极容易造成当违法侵害发生时，人们因为怕惹事上身，所以故意视而不见爱莫能助的畸态社会现象。

 

当“管好自己，莫渡他人”成为主流意识，就意味着这个社会病了。结果就是社会上人人不敢见义勇为，见到坏人就躲，见到恶霸就怕，不敢去碰，不敢去追，那么社会岂不是豺狼当道，人间岂不是处处有不平呢？

都在“各人自扫门前雪，休管他人瓦上霜。”那么看到有坏人做坏事，只要不侵犯我就不管了，这样长久一来，就让恶人的气焰嚣张起来，那么正义的人就会越来越少，社会的乱子也就跟着多起来，我们当前的时代是否要反思一下原因呢？

反观古代中国的法制生态，社会道德与法律具有一致性，这使得古代中国的法律带有明显的泛道德论。这种道德观的内容几乎贯穿了中国历史的全部。 古代中国在“礼制”所主导的治国理念下，法律上的道德判断是不缺的。老人摔倒了就应该扶。

但是借鉴于西方的法律，必须要你自己证明，扶起的老人不是你撞到的。 西方法律首先是让我们抛弃道德，找证据，然后对簿公堂。但是这种事在双方各执一词的情况下很难判决，在没有目击证人的情况下，应该怎么判？

关键问题是，如果法官能够按中华民族价值取向来确认事非曲直，我们本应该是在道德的基础上寻求法律，这时候法律应该是处于借鉴地位的。

反之，如果道德判断如果缺失了，那么产生误判的概率会大增。在此价值取向下，“如果不是你撞的，你为什么扶？”这种没有逻辑、没有道德的判断依据成为了法官的断案标准，也就没什么稀奇了。

 

很多以西方价值马首是瞻的法律学者的观念往往只是从法律的本质上出发，认为法律是要凌驾于道德和伦理之上的。认为法律必须要存在，法律的好坏是不需要评判的，它只要存在即可。

主张“恶法亦法”的西方法律学派，他们不会考虑法律发挥的实质效力，认为只要主体和程序规范即可都称之为法律。他们只看法律制定的主体是否有颁布法律的权利，而且颁布的形式是否合乎规范即可，至于法律最终是否符合社会道德的评价是不需要考虑的。

由此“恶法亦法”也就堂而煌之的登堂入室。就是说法律只要存在就是有必要的，至于它是否会被利用，或者它能给社会带来功与过是另外一回事。

这种与东方价值体系背道而驰的西方法制观依然残存在东方法系中，从几起法官对见义勇为者断案获刑的结果上看，这是不争的事实。

中华价值观与西方近现代价值观相比，主要表现出四大特色。

1、 责任先于自由。

2、义务先于权利。

3、群体高于个人。

4、和谐高于冲突。

东方价值观讲的是，为人的道德观念和奉献精神。注重责任担当，义务优先于权利。强调个人对他人、社群甚至自然界所负有的责任，体现出强烈的责任意识。

特别是儒家价值观更强调义务的优先性。比如范仲淹的“先天下之忧而忧，后天下之乐而乐”。 此后，明末顾宪成提出的“国事家事天下事事事关心”，明清之际顾炎武提出“天下兴亡，匹夫有责”，清代林则徐提出“苟利国家生死以，岂因祸福避趋之”，等中华民族传统道德观念对中国社会带来了深远影响。

这些思想在中国古代法官断案中也多有体现。

如：中国的圣人孔子主张“以直报怨”，扶危济困，除暴安良的侠义之士在中国古代倍受推崇。

武松为兄报仇，杀掉了毒死自己哥哥的亲嫂子和王婆二人，衙门念及武松的义薄云天，只是轻判为流放。

如果以现今的法律框架来断此案，这种轻判是不可想象的。按当今法律，武松属于故意报复杀人，而且情节严重。虽然最初武松有寻求法律解决问题的意愿，却被受贿官员拒绝的情节，但因为有故意报复杀人的情节，也难免被判重刑。

 

引用这个例子，并不意味着是在说明当今法律缺少古人用法的那种人文精神，但是从中也可见现今法律契合西方法律中“法不容情”的一面。

而道德在不同的社会、不同的时代会有不同的标准，这些标准也会反映在法律规则及其适用中。或许以西方社会价值取向的“法不容情”早已在中国构建了新的道德标准，但是这种道德标准并不符合中国国情，因为它并不符合中华民族传统价值取向。

内化在传统中国法律之中的儒家传统伦理道德，在精神和原则上支配着中国法律的变化和发展。中华民族的传统伦理道德中的精髓应该成为国家立法与司法的指导思想，使法律内容和人们的法律意识渗透中国传统思想伦理的意蕴。

法律伦理化并不意味着法律在规范形式上有什么变化，亦不存在任何实体意义上的“伦理法”’或“情理法”，因为法律的作用不仅仅是维护社会秩序，还应有教化人民的责任。

中国古代之法律思想和人与社会息息相关，因为它对人的道德观的增强和良好的社会风气的培植起到了引领作用。所以才在百姓的心目中形成了“王法”这一崇高的概念。

梁启超在百年前就大声疾呼：“我之法系，其最足以自豪于世界也。”“研究我国之法理学，非徒我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”

古代中国法与道德相辅相成，共同服务于社会的整体利益。孟子《离楼上》中就讲到“徒法不足以自行”。

这就说明古代中国法制注重道德和法律相融合。以道德做为法律制订的指南，更能体现出老百姓的爱恨情仇。

中华民族传统道德体系的精髓是“仁义礼智信廉耻孝悌勇”，其中的“廉”字占有一席之地。

在中国古代典籍《诗经·硕鼠》中可以看出，老百姓对贪污民脂民膏的统治者是切齿痛恨的。因此说中国古代对官吏贪罪的量刑上，贪赃受贿的刑事责任远比盗贼为重。这是因为官吏以秘密方式获取公有财物比一般盗窃情节恶劣、危害严重。官吏的这种行为不但破坏了自身执行公务的廉洁，而且对法律的尊严和政权的巩固建设也是一种破坏。正因为如此，历代对官吏犯赃都处以重刑。

特别是明初时期“重典治吏”《大诰》的颁行，其目的就是加大重典治贪的力度，以严刑峻法威慑官吏。这种猛药治疴的法治手段对贪腐官员的震慑起到了决定性作用。

《大明律》列“监守盗”于六赃之首，对于官吏犯赃罪的惩处，法典十分严苛，用刑也极为严酷，朱元璋在位时杀掉了15万贪官。

 

明初重典治吏的积极意义在于清明了吏治。经过明初重典治吏，宋元留下的腐败之风为之一扫，使吏治之风清廉。 据《明史·循吏传》记载：当时吏治“几有两汉之遗风，且驾唐宋之上。"

《明史·刑法志》也记载：“一时宋今思法，法已爱民，以当上指，束治焕然不变矣。下逮仁、宣，抚循休息，民人安乐。吏治澄清者百余年”。

这种赞美虽不无过誉之嫌，但明初吏治较好还是可信的。据《明史》载，明朝共有廉吏一百二十余人，其中明初六十年就占一百多人。从中可见，痼疾还须猛药治。

对贪官的量刑的宽宥，该杀不杀。就产生不了强大的震慑力，进而就会导致贪腐不绝，越反越腐。对拐卖妇女儿童等恶性案件不量以最严厉的死刑，就会使这类恶性案件频发。

国家吏治清廉既符合中华民族传统价值取向中的“廉”，又保护了老百姓的利益，因此说在特定情况下，对让老百姓痛恨不已的恶性犯罪使用严刑峻法还是符合中华民族道德伦理的。

法律是传播道德的有效手段，而中国古代法律所包含的道德伦理评价标准与大多数公民最基本的道德信念是一致或接近的，故法的实施对社会道德的形成和普及起了重大作用。

所以法律应包含道德。没有道德基础的法律，是一种“恶法”，是无法获得人们的尊重和自觉遵守的。

反对现行法律与伦理道德相融合的学派大多是“恶法亦法”理论的支持者，他们一贯认为法本身没有良恶之分，他们的腔调是：

“不得不说，伦理道德对于中国的法律的影响是巨大的，如今仍然对中国法律案件存在着无形的影响。近些年来，有关于第三者导致情感破裂的离婚案件、家庭暴力案件、死者遗嘱财产的归属案件、赡养权案件等等。在这些案件中，伦理道德的影响根深蒂固，并且很难去除。这对于中国法治社会建立的负面影响是巨大的，需要我们不断完善法律体系，转变大众的思想观念，积极采取相关措施进行改善。”

说这话的人漠视了这类案件离不开充满人性的伦理道德的评判，如果法律中融不进伦理道德，那样的法就是违背人性的恶法！

法律靠人民自觉守法来维护，但也要靠国家强制力来推行。道德则主要靠人们内心的道德信念和修养来维护。这种状况彰显出道德的弘扬是非强制性的，你遵循道德也好，不尊循道德也罢，只要不违法都不会受到法律的约束。因为法律和道德的制裁的方式不同。违法犯罪的后果有明确规定，是一种“硬约束”。不道德行为的后果，是自我谴责和舆论压力，是一种“软约束”。

这种约束方式对小人来说是毫无意义的。因为他缺德，所以他不会主动接受道德的教化，亦会对道德伦理嗤之以鼻。因此中华传统道德伦理需要融合进法律的框架内，而不是僵化地全盘照搬于西方那种以落后于东方的价值观所建立起来的法律体系，这样才能起到鼓励正人君子，震慑肖小之辈的作用。见义勇为者才不会因不合理的法律规范的约束而畏首畏尾退避三舍，才不会只顾“管好自己，莫渡他人。”这对于形成一个风清气正，扬清击浊的清明社会具有重大的现实意义。

法律的实施本身就是一个惩恶扬善的过程，融入中华民族传统价值取向的法律不但有助于人们法律意识的形成，还有助于人们道德和美德的培养。

因为法律作为一种国家威信，对于提倡什么、反对什么，能够建立起一个统一而权威的评价标准，而法律所包含的道德评价标准如果与最广大人民的道德信念是一致或接近的，法律的实施就会对社会道德的形成和弘扬起到意义重大的作用。

（作者系昆仑策特约评论员；来源：昆仑策网【作者授权】，修订发布；图片来自网络，侵删） 

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