乔新生：中国独立董事制度就是一个笑话 - 昆仑策
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乔新生：中国独立董事制度就是一个笑话
2021-11-23
中国独立董事制度就是一个笑话。康美药业财务造假，在财务报表上签字的15个高级管理人员，都在一定范围内被判承担连带赔偿责任，其中令人关注的是，5名独立董事同样需要承担5%到10%的连带责任。
虽然从法律的角度来说，连带责任是一种“连带性”的责任，但是，只要原告直接向独立董事请求赔偿，独立董事就必须承担连带责任。这是连带责任的题中应有之义。对于该企业的独立董事而言，连带责任高达上亿元，这是许多独立董事特别是在大学担任教授职务的独立董事所无法承受的。正因为如此，原告最有可能选择首先让上市公司承担赔偿责任，独立董事不需要首先承担连带责任。然而，这一判决让中国上市公司独立董事现出原形，许多上市公司独立董事连夜宣布辞职，这是因为他们已经意识到，中国独立董事的末日即将到来。上个世纪中国制定公司法，采用的是大陆法系的做法，在股东大会之下设立董事会和监事会，并没有安排独立董事。可是，中国证券监管部门借鉴英美法系的做法，要求上市公司设立独立董事。修改之后公司法还专门规定了独立董事制度，独立董事成为上市公司法定制度安排。更令人感到遗憾的是，独立董事本来应该是直接对中小投资者负责的董事，可是，中国上市公司的独立董事居然公开宣称与公司的董事长或者公司的高级管理人员有着密切联系，独立董事的独立性受到强烈质疑。事实上，在中国这样一个身份社会，独立董事存在并没有实际意义。独立董事之所以成为独立董事，不是因为他们在行业内具有较高的知名度和广泛的影响力，在上市公司中具有一定的号召力或者在资本市场具有一定的权威性，而是因为他们和上市公司高级管理人员有着直接或者间接的联系。这就不难理解，为什么一些上市公司董事长选择自己母校的大学教授担任独立董事，一些上市公司专门选择那些在中国具有较高知名度的高等院校会计学教授或者法律教授担任独立董事，因为这样做一方面可以提高公司的社会知名度，另一方面也可以借助于独立董事的公信力，吸引更多的投资者。可以这样说，中国独立董事制度从一开始就误入歧途。笔者之所以反对独立董事制度，是因为中国独立董事制度和中国传统文化格格不入。但是，由于中国许多企业特别是一些大型国有企业到美国上市，按照美国的上市规则，上市公司必须设立独立董事，因此，中国领导人聘请具有英美法系背景专业人士担任中国证券监管机构的负责人，并且在中国公司法中增加规定独立董事制度，从而导致中国上市公司叠床架屋，上市公司管理成本急剧上升，上市公司的财务报表可信性大打折扣。进入本世纪之后，中国绝大多数上市公司审计都是由少数会计公司或者审计公司负责。随着监管力度不断加大，一些会计师事务所或者审计公司不愿意承接上市公司业务或者不愿公开承揽上市公司的业务，这是因为中国证券法和刑法明确规定，从事中介业务的机构必须承担连带责任。不过，严刑峻法并没有遏制中国上市公司的虚假行为，中国上市公司的财务报表仍然存在严重问题。美国证券监管机构针对中国上市公司存在的问题，曾经多次开展专项调查，这其中不乏政治因素，但是，归根结底就在于，中国许多上市公司已经习惯于在财务报表上弄虚作假，以便达到他们想达到的目的。中国独立董事在中国特殊背景下处境尴尬。如果拒绝在财务报表上签字，将会失去上市公司董事长信任；如果在财务报告上签字，依照中国法律，必须承担连带责任。权衡利弊，中国绝大多数独立董事抱着侥幸心理，希望上市公司问题不会被发现，即使被发现，证券监管机构也不会作出严厉处罚。可是，此次证券监管机构对康美公司的严厉处罚让他们彻底绝望。如果继续担任独立董事，随时都可能被追究连带责任，这对绝大多数独立董事而言，是风险很大的选择。正因为如此，他们才会宣布辞职。从上市公司公布的有关信息来看，宣布辞职的独立董事占我国上市公司独立董事数量不到十分之一。但这只是开始，而不是结束。如果证券监管机构继续雷厉风行，司法机关严格依法办事，追究上市公司独立董事的法律责任，那么，我国许多上市公司独立董事都将朝不保夕。独立董事制度是英美法系中非常重要的制度。独立董事制度有利于保护中小投资者，有利于增加上市公司财务透明度，有利于吸引外部投资者。但是，独立董事负责公司财务审计，具有一定的专业性，并非所有知名人士和公众人物都能担任独立董事。我国独立董事制度之所以被滥用，根本原因就在于，我国独立董事中虽然绝大多数来自高等院校，具有会计背景或者法律专业背景，但是，他们缺乏实践经验。笔者曾经询问一位著名经济学家，是否了解担任独立董事上市公司的财务状况？这位经济学家坦言，并不了解上市公司的具体经营情况，因为看不懂上市公司的财务报告。更主要的是，由于身份关系，独立董事更相信上市公司董事会作出的重大决定，只要董事长主持召开董事会，独立董事往往通过电话投票或者事后追认方式签字盖章。正因如此，笔者曾经多次表示，独立董事制度在中国上市公司中的作用有限，应当鼓励上市公司在章程中规定是否设立独立董事。可是，修改后的公司法强化了独立董事的作用。独立董事在中国上市公司中扮演越来越特殊的角色。独立董事不是一个摆设，独立董事已经成为一些上市公司董事会的挡箭牌。每当上市公司出现问题的时候，独立董事往往利用自己的社会影响力，为上市公司遮风挡雨。解决我国独立董事制度中存在的问题，必须增加上市公司透明度。笔者曾经多次建议，中国证监会唯一的作用就是要增加信息透明度。其他工作可以交给上市公司和上市公司投资者自行解决。中国证监会要求所有申请上市的企业必须将自己的信息在中国证监会建立的官方网站上统一披露。上市公司决策事项必须在第一时间在官方网站上披露出来。公司董事会成员个人基本情况应当及时加以披露，因为只有这样，才能增加上市公司的透明度，也只有这样才能从根本上解决我国上市公司存在的深层次问题。我国上市公司的股东变化情况令人眼花缭乱，上市公司投资者在复杂的股权结构中，很难作出准确判断。证券监管机构下属分支机构不是对上市公司股权结构变化以及上市公司的经营状况及时加以披露或者敦促上市公司实时披露所有的信息，而是采取抽查方式开展执法活动，这样做必然导致中国上市公司发展陷入混乱。中国证监会曾经采用全面介入的监管模式，对上市公司实施全面监管。但是现在看来，由于信息不对称，中国上市公司仍然存在许多问题。笔者的具体建议是：第一，中国证监会应当对我国已经上市4000多家上市公司实施统一的信息披露监管，中国证监会建立专门的网站对上市公司的治理结构、股权结构变化、上市公司高级管理人员的基本情况、上市公司独立董事变化情况、上市公司的主营业务和合作业务、上市公司合作事项进行及时披露，如果上市公司认为涉及商业秘密不能公开披露，应当及时加以说明，满足投资者的知情权。第二，严格执行证券法和刑法修正案的规定，将所有违法信息张榜公布，鼓励投资者向法院提起诉讼。我国证券法史无前例增加规定了集团诉讼制度。投资者可以委托专门机构提起诉讼，诉讼产生的法律效力惠及所有申请者。这是一个非常了不起的法律规范。康美公司案件的处理，彰显出我国现行法律强大威力。证券监管机构应当将发现的所有违法信息及时披露，鼓励投资者向法院提起诉讼，维护自己的合法权益。只要证券监管机构不包庇，将所有违法行为及时公布，相信有一大批上市公司破产倒闭。第三，深刻反思中国的独立董事制度，充分借鉴大陆法系和英美法系公司制度，建立独具中国特色的公司治理结构，在精干高效基础上，实现权利义务的平衡。当前我国上市公司所面临的最大问题就在于“内部人控制”，少数上市公司实际控制人利用上市公司从事多元化经营活动，把上市公司当作提款机。事实上，这种状况在绝大多数上市公司中普遍存在。发达市场经济国家的解决方案是，将上市公司资金状况通过财务报告反映出来，如果上市公司实际控制人利用自己的特殊地位，损害上市公司的利益，上市公司的中小股东可以提起股东诉讼，也可以在上市公司拒绝诉讼的情况下代为诉讼，确保上市公司利益得到切实维护。我国公司法和证券法对于保护中小投资者作出了非常明确规定，关键就在于证券监管机构不要越俎代庖，应该为我国的中小投资者保驾护航，鼓励他们通过诉讼的方式，维护自己的合法权益。（作者系中南财经政法大学教授、昆仑策研究院高级研究员；来源：昆仑策网【作者授权】，转编自“乔新生”）
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