日前有代表公开呼吁取消寻衅滋事罪，再次将这个话题推到了舆论的聚光灯下。反对寻衅滋事罪向来是国内自由派法学圈子里的“共识”。除了这位代表，还有一位名气更大的鼓吹者——中国政法大学教授、刑法学研究所所长罗翔。这位网红教授有一句名言：寻衅滋事罪是“我国刑法的耻辱”。
2018年，罗翔在澎湃新闻发表专栏文章《寻衅滋事罪亟待废除》系统阐释了他的看法。他认为寻衅滋事罪是一种“口袋罪”，其“存在的最大问题是它的模糊性”，执法机关可以“以绝对的权力去任意解释寻衅滋事”，“它剥夺了民众的合理预期，民众不知行为合法非法的边界，以致惶惶不可终日”。他还称“模糊的法律会让人无所适从，彻底牺牲了公民个人的尊严、权利与自由，让社会更加动荡不安”，由此得出结论：寻衅滋事罪是“打击弱势群体的杀威棒”，所以“应尽快废除”。
在这篇文章中罗翔举出了美国的榜样来论证中国废除寻衅滋事这类所谓“口袋罪”的必要性。说的是70年代美国有一条“禁止游荡法”规定个人不得“无缘无故出现在公共场所”。美国最高法院认为这项法令“过于含糊不清和宽泛”以及“鼓励任意逮捕和定罪”，因此判其违反宪法，予以废除。
美国废除了禁止游荡法，中国却保留寻衅滋事罪，言下之意还是“灯塔”的法治水平更高，中国应该像“灯塔”看齐，早日“弃暗投明”废除“口袋罪”。
然而罗翔的文中没有讲的是，美国可不止有“禁止游荡”这一个口袋罪。在美国大多数州县还有一个常见的罪名叫做“行为不端”（disorderly conduct），有些地方也称“妨害治安”（breach of the peace）。罪状通常包括以下几类：“故意打架、闹事、做出威胁性的动作；或发出不合理的噪音；或扰乱合法的集会；或在公共场合醉酒；或使用可能引起他人暴力回应的冒犯性词语等”。
问题在于如何确定实施者是否“故意”？什么程度的肢体冲突算“打架”？何种行为算“闹事”？何种动作具有“威胁性”？什么类型的声音算“不合理”？多大的音量算“噪音”？什么做法算“扰乱”了集会？喝多少酒算“醉”？什么词语“可能引起他人暴力反应”？
在司法实践中，这些问题的判定具有相当大的主观性和随意性，美国法官通常依据的原则是如果他认为某种行为会引起“普通人”（the average citizen）的反感，那么就可以定罪。行为不端罪的处罚通常为罚款、缓刑或社区服务等，情节严重的（例如在政府办公楼或者机场等场所行为不端）会被判几个月到几年的监禁。
长期以来有不少美国法学界人士认为，尽管法庭会通过判例在一定程度上限缩“行为不端”的范围，但是“行为不端罪”本身和“禁止游荡罪”一样存在过于含糊不清的违宪问题，在实践中经常被执法部门扩大化用来迫害小众信仰者、少数族裔、心理疾病患者、惹恼执法者的人以及发表让其他人感到被冒犯言论的异见者等。
哈佛大学法学院教授亚历山德拉·纳塔波夫称，“行为不端罪”这类宽泛的法条“创造了一个无限的罪犯池，让警察可以在其中肆无忌惮地自由裁量选择逮捕”。美国巴尔的摩市地方法庭的首个黑人法官罗伯特 · 沃茨也曾哀叹处罚“行为不端”的法令过于宽泛，并呼吁其他法官同僚“在诠释行为不端法的时候心中要多想想程序正义”。然而直到现在，美国各级法院始终没有推翻“行为不端罪”本身。
“行为不端罪”过于模糊和宽泛的特点让它出现在了在美国作家欧 · 亨利的作品里。在他家喻户晓的短篇讽刺小说《警察与赞美诗》中，穷困潦倒、无家可归的主人公流浪汉苏比为了被抓进监狱熬过严冬，就在大街上假装醉酒、胡乱喊叫、手舞足蹈，试图以此触犯“行为不端”的法规被判3个月监禁。
现实往往比虚构的文学作品更离奇。近年来在美国各地被判行为不端罪成的案例五花八门：
去年4月宾州一名男子因为将讽刺拜登的贴纸“（高油价）是我干的”贴在加油站，被逮捕和起诉“行为不端”；
2021年参与国会山游行的数百名特朗普支持者已被联邦和各州判决“行为不端”；
2018年宾州一名女性因为“骂警察”被判“行为不端”；
2014年南卡罗来纳州一名女子因为在孩子面前骂丈夫脏话遭到旁边的顾客举报，随后被当地执法部门以“行为不端”的罪名逮捕和起诉；
2013年纽约州立大学布法罗分校教授劳拉·柯里因为在校园里骂反堕胎示威者展示的婴儿残肢图片“太他妈的下流了”（That image is fucking profane）被逮捕和起诉“行为不端”；
……
总之只有你想不到的“行为不端”，没有美国公检法抓不了告不了和判不了的。
美国的“行为不端罪”实际上就是大家熟悉的“口袋罪”。立法者在制定法律的时候无法预测到所有的犯罪情形，因此不得不使用一些较为模糊的语句对扰乱社会治安或破坏公序良俗的行为加以涵摄。
除此之外美国还有一类所谓“涉及道德败坏的犯罪”（Crimes Involving Moral Turpitude），其描述更加含糊不清，包括“颠覆公众良知的、本质上是堕落和卑鄙的、违反街坊邻里规矩的、居心叵测的、处事莽撞的、故意使坏的”等行为。
移民“涉及道德败坏”会被遣返出境；公民“涉及道德败坏”可能会被吊销律师、医生或教师等行业的执业资格证；此外在美国的佐治亚和亚拉巴马等州，“涉及道德败坏”的罪犯还会被剥夺政治权利，不得参与投票。
这些情况罗翔是完全不知情吗？我想不至于。公开信息显示，罗翔曾在2009-2010年到加州大学伯克利分校访问，2013-2014年又前往了美国杜克大学访问。显然罗翔对美国有着近距离的认识。别说是罗翔这位屡次访问美国的法学教授，国内相当数量视美国为“法治的灯塔”的法学学生对美国的司法制度和法律法规都可谓如数家珍。
罗翔欺负大部分国内老百姓不了解美国法律，故意只说一半的事实，用“禁止游荡罪”的废除来证明美国法律的“意旨明白、清晰无误”，而只字不提没有被废除的另一个口袋罪“行为不端罪”是如何被美国执法和司法系统滥用的。这种做法实在令人不齿。
值得警惕的是，罗翔这些似是而非的观点有向体制内渗透，进而干扰我国的法治建设的趋势。在罗翔上文发表后两个月，《法治日报》就援引了罗翔的观点称寻衅滋事罪“在理论上有违罪刑法定的原则……在实践中，其模糊性往往成为打击弱势群体的杀威棒，不断销蚀着法律的根基”。文章最终的结论是“建议修法减少主观要素内容”。
就在各路新闻媒体争相转载罗翔反寻衅滋事罪言论的同时，他本人却又摇身一变成了寻衅滋事罪的拥护者。去年6月唐山烧烤店打人事件发生后，当地警方在第一时间以涉嫌寻衅滋事和故意伤害将涉案人员全部抓捕归案。罗翔为了讨好汹汹民意，发文表示“对于随意殴打型的犯罪，寻衅滋事罪有其存在合理性”。变脸之快令人咋舌。
事实上这还不是罗翔第一次变脸。2020年2月18日，罗翔曾在微博“普法”称民众可以发声质疑政府，只要他认为“有合理怀疑的证据”就不算谣言。政府不仅不应该抓人，而且“如果没有超出合理怀疑的证据”连辟谣都不行。
罗翔这里说的“超出合理怀疑”是对英国法律术语“beyond reasonable doubt”望文生义的错误翻译，正确的翻译应为“排除合理怀疑”。意思是在刑事案件中，司法制度应当预设被告无罪，除非政府（检方）提出的证据足够过硬，让理性自然人（陪审团）无法基于经验、常识或逻辑指出任何的疑点，才能证明被告有罪。
不知道是依据何种畸形的逻辑，罗翔把这个英美法系刑事控诉的原则强行套到了政府辟谣这件事上。他的这套理论翻译成通俗的语言就是：我们应该预设“民众”没有造谣、网上随便什么人说的都是实话，政府除非能拿出各方面的证据排除全部疑点，否则不得“随意辟谣”，而是应当放任这些不明真伪的网络言论自由传播。
从以上的言论看，罗翔似乎对民间言论的传播秉持着一种异常宽容的态度。然而就是同一个罗翔却又在微博言之凿凿地说“新型肺炎是美国生化武器的说法”就是“谣言”，并义愤填膺地要求有关部门处罚那些“造谣”抹黑美国的人。（也不知道是不是受到罗翔的影响，10天后某地还真通报了一起某男子因为在短视频里说“新冠病毒是美国基因武器”而被行政拘留10日罚款500元的案件。）
显然，罗翔在这个问题上完全抛弃了那套“推定民众没造谣”的理论——他没有拿出任何证据排除关于“新冠肺炎是美国生化武器”的一切“合理怀疑”，直接披上法官袍单方面认定这就是“谣言”。
对比一下罗翔前后矛盾的说辞不难发现，在他看来，判断什么言论算谣言，什么言论不算谣言，依据的并不是言论本身是否合理或属实，而是言论针对的对象是谁。说白了，怀疑中国政府的必须推定无罪，怀疑美国政府的则要严惩不贷。
罗翔的作派很好地反映了某些法律人的脑回路。与正常人“观察现象→推理演绎→形成结论”的认知过程相反，他们习惯的是第一步形成结论（例如：为美国辩护），然后精挑细选找出有利于自己的证据、有利于自己的法条、有利于自己的逻辑，拿来证明结论是正确的。此等诈巧虚伪之徒活跃在公共空间甚至影响公众舆论是一种非常畸形的社会现象。
当你在屋子里发现一只蟑螂的时候，角落里已经有一整窝了。
罗翔所在的中国政法大学一向以“敢言”著称。罗翔的同事、法大政治学研究所所长丛日云曾在该校2013届毕业典礼上公然发表“宣言”，告诫学生“天要大变，请站在正义一方”，似乎中国未来的政法工作者都和人民群众划清界限，中国便能走向“理性”和“文明”了一样。
我们查看丛日云过去的论述发现，其“学术观点”有“美国宪法是当时世界上最具政治智慧的宪法，它是从古典希腊城邦时代直到18世纪西方政治智慧的结晶。我们这个民族要具有那种政治智慧，还不知需要多少年”；“只有西方文明才有可能发展成现代文明，其他文明都不可能”；等等。西方中心主义几乎贯穿了此人全部的学术生活。
丛日云的演讲甚至不是法大的领导第一次在公开场合蛊惑。2011年法大法学院副院长何兵在法学院的毕业晚会上对台下的学生说：“这是一个非常荒诞的时代：鼓励你唱革命歌曲，但是不鼓励你革命；鼓励你看《建党伟业》，但是不鼓励建党。”
熟悉何兵的人都知道，他是一个非常典型的“公知”，过去发表过《日本法官为什么从不腐败》《瑞典人为什么不腐败》等数篇无底线美化外国的文章。何兵曾与北大法学院教授贺卫方、法大研究员赵国君和南开大学副教授熊培云等人登上过日本外务省官方公布的资助名单。
【中国政法大学教授、法学院副院长何兵】
如今的中国早已不再是当年的“东亚病夫”，然而在号称“中国法学教育最高学府”的中国政法大学里仍然有罗翔、何兵和丛日云等一大批教授奉西方制度为圭臬，对西方兜售的一切价值观趋之若鹜，甚至主动为帝国主义饰非掩丑。这也再次证明了我国高校意识形态工作所面临的严峻挑战。
“吾人只知帝国主义者之行为乃武力侵略，抑知其有强有力之学说为其背景耶。”100多年前中国文学家梅光迪的这段话如今依然振聋发聩。
笔者从几年前就开始呼吁，我国的知识界迫切地需要开展一场“文化去殖民化运动”。这么讲不是说我们要排斥一切外来事物、重新“闭关锁国”，而是要在一如既往地积极学习吸收世界先进思想和科技创新的前提条件下，去除西方中心主义的伪历史学、伪政治学、伪社会学和伪法学等对我国带来的恶劣影响。我们应当立足本土，在信任和尊重中国自身文明的基础上构建中国特色的哲学和社会科学，积极传扬中国历史、政治和文教中的优秀传统，并努力推动这些优秀传统在当代的创造性转化和创新性发展。
（作者系昆仑策研究院特约研究员；来源：昆仑策网【原创】，作者授权首发）
【本公众号所编发文章欢迎转载，为尊重和维护原创权利，请转载时务必注明原创作者、来源网站和公众号。阅读更多文章，请点击微信号最后左下角“阅读原文”】
【昆仑策研究院】作为综合性战略研究和咨询服务机构，遵循国家宪法和法律，秉持对国家、对社会、对客户负责，讲真话、讲实话的信条，追崇研究价值的客观性、公正性，旨在聚贤才、集民智、析实情、献明策，为实现中华民族伟大复兴的“中国梦”而奋斗。欢迎您积极参与和投稿。
回顶部