关联交易和多股权跨境重组交易的问题审查

原标题：红筹架构拆除案例问题研究总结

誉衡药业拆除红筹特点：
1、拆除资金来自于境外借款；

2、保留了外商持股28%比例，且没有拆除海外上市主体和BVI公司，而是通过股权转让方式，将控股股东回归境内满足境内上市股权结构要求[1]；
3、BVI誉衡国际将持有境内誉衡有限60%股份给由实际控制人朱吉满控制的国内恒达世昌，股权转让定价依注册资本，而当时2007年9月公司净资产约为11746.19万元，60%股权对应净资产为7047.714万元。[2]
4、誉衡国际显然是为境外上市融资设立的SPV公司，根据监管部门的历次保荐人培训要求和过会实践的强调：“境外红筹架构必须拆除和实际控制人不得通过境外公司持有股权。

那么例外情形如下：

A：拟上市公司实际控制人虽为境内居民或法人，但其在香港等地公司以通过境外融资或境外经营自然形成的境外资金对境内拟上市公司投资形成控股的，且有充分证据证明资金来源的这类红筹免予清理。[3]
B：实际控制人为境外公民或法人（包括实际控制人在架构设立后取得境外居民身份）情形，也不需要清理SPV公司。
C：如果外商投资企业清理调红筹架构后影响到税收优惠的，可以保留外资身份，原则是：不要因上市增加企业负担，控股权回来后，外方持股可以保留，但必须相对简单、透明且不得影响境内公司透明度，

证监会关注重点：
（1）对股权转让关注：
A：审批手续的履行[4]；B：转让资金的来源；C：股权公司经营情况；D：股权定价依据；E：涉税问题。
（2）对BVI誉衡国际的关注
A：誉衡国际的设立；B:股权变动；C：返程投资收购誉衡有限是否履行外汇登记；[5]
（3）证监会审查大原则：
A：彻底解除境外持股的控制权形式；
B：境内自然人或拟上市公司法人必须直接持有公司股权；
C：股权清晰[6]，明确披露。

其他值得借鉴的案例总结：
       汤臣倍健：否认属于《并购规定》11条的关联并购。[7]否认SPV。（理由是：既没有在国内投资，也没有以境内企业资产权益在境外股权融资，不符合75号文SPV的定义。故未补办境外投资外汇登记）
华平股份红筹架构建立和废止重组过程（完税披露和资金支付）值得借鉴。

关于非居民企业股权转让所得税问题：
       直接股权转让审查 拆除红筹架构时，拟上市公司实际控制人赎回股份时，如果按照“注册资本”定价有一定的税收风险。[8]2009年12月10日国家税务总局发布了《关于加强非居民企业股权转让所得企业所得税管理的通知》（国税函【2009】698号，简称698号文。文件规定：如果税务部门审查认为：境外投资方通过滥用组织形式等安排，间接转让中国居民企业股权，且不具有合理的商业目的的，规避企业所得税纳税义务的，国家税务总局审核后，可以按照经济实质对该股权转让交易重新定性，否定被用作税收安排的境外控股公司的存在，实行源泉扣缴纳税。（以实质重于形式原则审查后重新调整实施对非居民企业的源泉扣缴。[9]698号文规定，如果被持股企业有未分配利润或税后提存的各项基金等，股权转让人随股权一并转让该股东留存收益权的金额，不得从股权转让价中扣除。[10]

间接股权转让审查
        698号文规定，境外投资方（实际控制方）间接转让中国居民企业股权，如果被转让的境外控股公司所在国（地区）实际税负低于12.5%或者对其居民境外所得不征收所得税的，应自股权转让合同签订之日起30日内，向被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关提交以下材料：1、股权转让合同或协议2、境外投资方与其所转让的境外控股公司在资金、人员、财务、财产等情况；3、境外投资方所转让的境外控股公司的生产经营、人员、财务、财产等情况。4、境外投资方所转让的境外控股与中国居民企业在资金、经营、购销等方面的关系；5、境外投资方设立被转让的境外控股公司具有合理商业目的的说明；6、税务机关要求的其他相关资料。[11]

关联交易和多股权跨境重组交易的问题审查
1、关联交易应符合独立交易原则
非居民企业向其关联方转让中国居民企业股权，其转让价格不符合独立交易原则而减少应纳税所得额的，税务机关有权按照合法方法进行调整。
2、多股权跨境重组交易
境外投资方（实际控制方）同时转让境内或境外多个控股公司股权的，被转让股权的中国居民企业应将整体转让合同和涉及本企业的分部合同提供给主管税务机关。没有分部合同的，被转让股权的中国居民企业应向主管税务机关提供被整体转让的各个控股公司的详细资料，准确划分境内被转让企业的转让价格。不能准确划分的，主管税务机关有权选择合理的方法对转让价格进行调整。[12]

附：红筹回归A股上市成功与失败企业名单
红筹架构过会企业
        263网络【协议控制新浪模式】（二次过会）、日海通讯、得利斯(2005年拆除新加坡回归)、启明星辰（协议控制模式；设置了员工虚拟股份，赎回后，自然人按照境外安排相同持股比例进行增资，股权比例保持一致）、誉衡药业、华平股份（2010上市）、中国光线、汤臣倍健；除得利斯外均在2007-2008年拆除。2009年10月份拆除红筹架构的赶上末班车的有两家：大富科技、向日葵[13]。尽管一些特殊情形可以通过适用于2009年国税局总局下发的82号文[14]使得转让股权企业被认定为居民企业，但对绝大多数企业绝非易事。此外，国家税务总局于2011年3月份专门发文规范“对到期应支付而未支付的所得扣缴企业所得税问题”，对包括此类非居民企业股权转让所得税“源泉扣缴”及支付方为扣缴义务人的问题加以明确。[15]
红筹架构被否企业[16]海联讯（原因：核心竞争力不足）、同济同捷。

[1]但其中的风险是，誉衡国际系BVI公司，持有境内拟上市公司28%股份，离岸公司由于透明度不高，属于监管盲区，会成为上市风险隐患（本案中，公司与监管部门沟通很充分
[2] 律师解释：此次股权转让为同一控制人下国内外公司之间的转让，转让价格按照注册资本定价。
[3] 誉衡药业的解释是：誉衡国际当时收购誉衡有限时425万美元资金来自于日本人的借款，但招股说明书中无法令人信服。
[4] 商务主管部门审批、公司董事会决议等。注：股权转让操作时需要注意：转让方公司基本情况：合法存续证明、公司章程、股权结构、懂事成员名单、签字授权程序文件等。
[5] 即是否依据75号文向省级外管分局申请办理境外投资外汇登记手续，及实际控制人是否提交的境内居民境外兔子外汇登记表上加盖“资本项目外汇核准章”。
[6] 股权结构稳定、清晰标准：A：取消直接后间接持股公司；B：由实际控制人直接或通过原来控股的境内公司持有；C：公司主营业务、懂事、监事、及其他管理人员保持不变。
[7] 理由：1承认有瑕疵，但认为10号文旨在对境内企业境外上市进行监管，但目前境外持股公司已经将全部股份转让给了实际控制人为首的创业团队；2当时外经贸部门以批准且后又经确认函确认内资变外资审批程序符合《并购规定》，3、境外公司承诺将承担因没有履行商务部审批可能存在的责任损失。
[8] 最终补税披露案例：华平股份（当时爱微康国际以注册资本定价1500万元将上海华平100%股权转让给实际控制人，而同期公司净资产4500万元。后来证监会对此问题特别关注《补充法律意见书（一）》中证监会要求“请发行人提供主管税务机关出具的相关完税证明文件，值得警示。成功的可以借鉴的过会案例：誉衡药业（与监管部门长期充分的沟通，估计有良好的关系，此方面很隐晦没有相关披露）；
[9]对非居民企业取得来源于中国境内的股息、红利等权益性投资收益和利息、租金、特许权使用费所得、转让财产所得以及其他所得应缴纳的企业所得税，施行源泉扣缴，以依照有关法律规定或合同约定对非居民企业直接负有支付相关款项义务的单位或者个人扣缴义务人。扣缴义务人未依法扣缴或者无法履行扣缴义务的，非居民企业应自合同、协议约定的股权转让之日（如果转让方提前取得股权转让收入的，应自实际取得股权转让收入之日）起7日内，到被转让股权的中国居民企业所在地主管税务机关（负责该居民企业所得税征管的税务机关）申报缴纳企业所得税。
[10]但由于依据会计标准确定留存收益并不科学，依据企业所得税收入的有关费用确认扣除标准对这些留存收益进行调整又不具有可操作性，所以，该文对随同股权一并作价转让的留存收益部分不给于免税待遇。建议：为合理降低税负，企业在实际进行股权转让时，可以考虑对有关留存收益先进行分配，再按照分配以后的股权转让作价。
[11]建议：政府启动对该转让的审查程序难度很大，因为海外特殊目的公司的股权转让不需要国内审查备案，国内居民企业的股东没有变动，因此特殊目的公司股权的变动很隐蔽。一些低税率和免税国家，地区的企业登记档案不对外开放，非经司法途径不予提供，而申请司法调查的前提又需要相关证据的支持，即使税务部门知道股权发生变动，可能已经很长时间过去了，而且可能会涉及多个国家，执行难度很大。
[12]建议：出于保护商业秘密，以及复杂的谈判策略考虑，对于涉及多国交易的项目转让，该要求难以实现，税务部门也难以认定。
[13] 大富科技09年10月份赶在【（国税函2009-698）】之前低成本拆除。此文是针对非居民企业通过境外控股公司间接转让境内企业股权的反避税规定。此类股权转让中非居民企业将面临5%-10%左右的预提所得税，五一加大了重组成本。《企业所得税》非居民企业指依照外国（地区）法律成立且实际管理机构不再中国境内，但在中国境内设立机构、场所，或者在中国境内未设立机构、场所，但有来源于中国境内所得的企业。
[14] 《关于境外注册中资控股企业依据实际管理机构标准认定为居民企业有关问题的通知》。境外中资企业是指由中国境内的企业或企业集团作为主要控股投资者，在境外依据外国（地区）法律注册成立的企业。境外中资企业可向其实际管理机构所在地或中国主要投资者所在地主管税务机构提出居民企业申请，主管税务机关对其居民企业身份进行初步审核后，层报国家税务总局确认；
[15]国家税务总局公告2011年第24号
[16] 2008年海联讯董事会会议决议同意BVI持股公司的外资架构公司将持有海联讯的股份转让给国内自然人，有外商独资变更为内资有限、修改公司章程等。英属维尔京群岛公证人2008年2月公证和中国驻英国大使馆一等秘书兼领事金仕泓签署（2008）英领认证认字第0002230号认证文件认证的海外架构公司（无实际业务的控股公司）登记材料证明上述事实。同时境外外资化架构公司董事会分别做出解散决议，逐一解除外资架构。