寻衅滋事罪本身便是对具有主观恶性与社会危害性而无法为其他罪名所包容的犯罪行为的兜底性规定，本身就有“口袋罪”的嫌疑，故而在其适用上更应当慎之又慎，做到民事的归民事，行政的归行政，刑事的归刑事，存疑的从轻不从重，从无不从有，秉持“宁失不经，不杀不辜”的基本取向才是最符合刑法立法价值的选择。
于勤恒生前照片。
山东平度的于文庆夫妇为儿子之死上访涉嫌寻衅滋事案，天下说法曾重点关注。该案即将于7月24日下午三点半在青岛第二看守所开庭。这对现年七十五岁的老人已经在看守所羁押了十个多月了，一直没有获得取保。澎湃新闻记者日前进行采访时，我主要讲了几个方面的观点：
一、本案起因并非无理取闹，而是事出有因
根据刑法及司法解释的规定，行为人为寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等，无事生非，实施刑法第二百九十三条规定的行为的，应当认定为“寻衅滋事”。该罪是从旧刑法的流氓罪分解而来。在众多子嗣中，寻衅滋事罪具有最纯正的流氓血统，本是针对现实生活中的流氓、痞子而制定。基于这种背景，在对寻衅滋事罪展开解释时，人们脑海中首先有一个为构成要件所包含的典型的“流氓”形象。只有实施了构成要件行为的行为人符合该典型形象，才能将其归入该构成要件。
那么，于文庆的行为能不能被社会公众评价为一个“流氓”？他有没有无事生非，无理取闹？
起诉书也说明了，2016年2月，被告人于文庆的儿子于勤恒因故死亡，平度市公安局先立案后撤案，于文庆到各级信访单位反映平度市公安局办案不公的问题。因此，该案是事出有因的。于文庆被迫上访的起因就是从平度市公安局至各级部门有错不纠，有访不理。
与肇事者陈某友发生争执的宿某珍提供证言说：“我先进传达室...刘某海、于勤恒是在我和对方吵吵起来之后进去的。”刘某海的证词说：“我们其他人都没有和门卫打架，都是在拉架。”目睹陈某友行凶的宿某珍事后说，“看门男的用双手撕住于勤恒衣服，将于勤恒摔在床上，于勤恒头朝南，面朝下嗑在了床南头床楞子上，那个男的双手摁于勤恒后背打他，我和我丈夫将那个男的挣开了……”。陈某友自己的口供中也说：“也用拳头、巴掌打他，打在什么部位我不知道……接着躺在床上不动弹了”。在于勤恒不省人事后，围观群众看情况不好想抢救时，又遭到陈某友的阻止，最终导致于勤恒死亡。证人孙某军说：“我、于某昌、刘某海等人要抬着于勤恒到医院去，门卫陈某友说不让抬......我们就又把于勤恒放下了，并说‘人都这样了还不让抬’。”
该案事实并不复杂，按理说，只要立案侦查，嫌疑人即可归案，即可破案。
2016年3月24日，该案的主办警官，平度公安局张某中队长等多人在平度公安局会议室跟家属通报案情时明确表明：嫌疑人陈某友已经供述，承认打击死者的头，打击头部后于勤恒随即倒地死亡。明村派出所副所长石某杰等人对张某的通报内容肯定并补充：这就是实际情况。案发第二天，犯罪嫌疑人陈某友和证人宿某珍、刘某海等到现场做模拟时，陈某友明确承认殴打于勤恒头部。平度市公安局对模拟现场全程进行了录音录像。
就在证据都一致指向于勤恒是被陈某友剧烈击打头部死亡，案件事实基本查清时，却发生了诡异的事情。
首先是平度公安更换了办案人，并将原办案人张某的案件事实通报会予以否认，说是个人行为。然后，在尸体鉴定病理切片很明显看到心脏没有梗死病灶，并且有明显外伤性颅内出血的情况下，公安法医历时62天出具肢体冲突、情绪激动、醉酒等因素诱发蛛网膜下腔出血，心脏疾病发作导致猝死的鉴定结论。在申请重新鉴定过程中，平度公安于2016年11月3日才向北京中正鉴定机构提交鉴定材料，却诡异地在2016年10月27日就已经出具了鉴定报告。直至2018年8月，死者家属通过法院申请补充鉴定，在补齐相关鉴定材料后，北京中正司法鉴定所于2018年11月7日作出补充鉴定意见：被鉴定人于勤恒的死亡后果与本次外伤事件、饮酒、情绪改变以及未进行及时治疗之间存在一定的因果关系。
于勤恒生前身体非常健康，没有任何疾病。尸检脑部没有血管瘤，没有脑动脉硬化，没有脑血管畸形等疾病。依据鉴定：大脑及小脑表面弥散性蛛网膜下腔出血，呈点、片状，延髓内出血，桥脑处见大量凝血块，是非常典型的外伤特征。上述证据表明，死者外伤性颅内出血完全是由陈某友殴打所致。又因陈某友阻止救治，导致于勤恒死在现场。陈某友是否应该承担刑事责任呢？要求立案及信访是否有理据？
可就在死者家人对鉴定意见不服（此时还不知道平度向鉴定机关隐瞒关键证据），强烈要求深查的情况下，公安机关却威胁欺骗将尸体火化，并于2017年1月16日撤销案件。此后，死者家属也是通过法律程序反映问题的。2017年3月30日向平度市检察院申请立案监督，但平度检察院没有对鉴定报告审查，却认为撤案合法。向青岛市检察院申诉，青岛市检察院以立案监督只监督一次为由，不予受理。之后多次向青岛市公安局、信访局等反映，但都听取平度公安一面之词，推诿扯皮。
死者家属认为，现有大量证据，如陈某友供述、证人证言、现场模拟录音录像、尸鉴报告等，都充分证明陈某友殴打于勤恒头部，并在于勤恒因被打松手后，又撕于勤恒衣服将其摔嗑在木头床床头楞上，看于勤恒蜷趴床上昏迷不动，陈某友又摁住于勤恒后背继续殴打……当众人感觉情况不好施救时，却遭到陈某友多次强行拦阻，最终导致于勤恒当场死亡。
通过补充鉴定，在死因明确，证据确实、充分的情况下，死者家属于2018年12月 24 日再次向平度公安提出立案申请，但至今也没有立案。
在地方依法逐级反映没人管没人问，绝望的两位老人被迫开始艰难的上访之路。
根据于文庆的笔录：“自从平度市公安局撤销案子后，我们先后到平度市公安局、平度市人民检察院、平度市信访局、青岛市公安局、青岛市人民检察院、青岛市信访局、山东省公安厅、山东省检察院、山东省信访局等单位去信访反映来。十九大召开之前，我和于某杰到国家信访局、公安部、纪委、最高检登记信访过。”
可以说，他已经穷尽了所有的法律途径。
在得知2019年1月24日平度市政法委书记于某江在平度信访局公开接访时，24日凌晨，两位老人冒着严寒到平度信访局约见信访值班市领导，但当天没有见到任何领导，25日也没有见到，而且也不给预约、反映。老人在信访大厅待了两天一夜，没人管没人问，连接访的人员都避而远之。到平度市刑侦大队询问结果也是一样推诿敷衍，没有任何结果。
2019年1月28日一早，俩位老人又到青岛市公安局反映，但接访人员还是以已经撤案为由往平度推。无奈又于当天中午赶到山东省公安厅，接访人员到办公室向平度市公安局了解情况后，告诉说已经撤案，案件终结了。
在走投无路之下，于文庆才到北京信访。
二、被告人于文庆并无寻衅滋事的行为
2019年3月5日全国“两会”，绝望的于文庆在去找“大领导”反映伸冤的路上，被北京警察查验身份时拦截。
“我就想跟领导反映问题，我下车走了没十步就叫执勤的挡下不叫走了，把我拥墙角上，围上来好几个警察，翻我的东西，在翻东西的时候看见我穿的状衣，我也没脱，这就是事实，翻完了东西，执勤人员就把我拉车上去了。”“我从老家带了10多张上访材料，纸质的，白纸黑字，写有‘北京中正司法鉴定所、接受证据材料清单’等字样。这些当时我都没有拿出来，但都放在我的包里。”“被查获时，有没有露出状衣？答：没有露出来，我拿出照片后就被执勤武警控制了，根本没有时间露状衣。”“我当时的状衣是穿在棉袄里面，一开始并没有露出来，是当地公安一把我控制住，立即对我搜身（进行人身检查），他们怕我携带什么危险品，然后在检查的时候发现了我穿在棉袄里面的状衣，当时我不想在那里露状衣，那个地方离天安门还挺远，那里并且有执勤的警察，都戒严了，有人经过就都进行检查，不光是检查我，所以才查获我，我也没吆喝别的，我想走，他们就不叫我走了。”
被告人于文庆在现场有没有大声喧哗表达诉求呢？根据笔录，其回答是：
“没有，我光是跟执勤的说我俺儿子被开发商打死了，平度公安三年没给立案，是平常说话的声音。我这个年纪也大声吆喝不了。”
该行为有没有引发违规造成现场秩序混乱呢？北京市西城区刑侦禁毒大队民警田某江的证言表明，当时
”为减少影响，我们就把人带至墙边，后该男子被带到了派出所。”
起诉书指控，于文庆在民警盘问时“拿出儿子遗像”，“穿状衣在现场滋事扰序，起哄闹事，严重扰乱了两会期间的北京社会秩序”与事实不符。
首先，拿出儿子遗像的行为是于文庆配合盘查，而不是为了在现场滋事。于文庆笔录中，对此的解释是；
“往西走的过程中看见执勤民警盘查时，从包里拿出儿子照片双手举在胸前，主动找民警说我是山东来北京上访的”。
其次，被告人于文庆并没有穿状衣在现场滋事扰序，而是
“之后民警在进一步对我进行人身检查时发现了我里面穿的状衣，让我脱掉了外套”。
再次，并没有证据表明现场秩序严重混乱。
根据前述法律规定和司法解释，只有随意殴打他人，情节恶劣的，追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的，强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的，在公共场所起哄闹事的，才构成寻衅滋事罪。
按照办案机关的逻辑，定于文庆寻衅滋事是按照最后那种情形。但在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的在公共场所起哄闹事，是指出于取乐、寻求精神刺激等不健康动机，在公共场所无事生非，制造事端，扰乱公共场所秩序造成公共场所秩序严重混乱的，是指公共场所正常的秩序受到破坏，引起群众惊慌、逃离等严重混乱局面的。
目前，没有证据表明于文庆在公共场所起哄闹事，他只是在上访的路上被查获，从身上搜出上访材料，还没有发生寻衅滋事的行为。
三、被告人于文庆的行为不够严重，不应刑事追究
被告人的行为应追究刑事责任，必须是有严重社会危害性，若不具有刑罚当罚性，则违法性可能只是批评、训诫或者治安处罚。只有严重违法的行为，才构成犯罪。我认为，根据相关规定，于文庆的行为并未严重到需要追究刑事责任。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》（公通字[2019]7号），
“在信访活动中或者以信访为名，为制造影响或发泄不满，实施下列行为之一的，依照刑法第二百九十三条的规定，以寻衅滋事罪定罪处罚：1、在各级党委、人大、政协、行政、监察、审判、检察、军事机关，厂矿、商场等企业单位，学校、医院、报社、电视台、科研院所等事业单位，工会、妇联等社会团体单位，机场、车站、码头等重要交通场站，或者在上述场所周边的其他公共场所，实施自杀、打横幅、撒传单、拦车辆、统一着装、佩戴统一标识等行为，起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。”
本案中于文庆的行为并不符合上述寻衅滋事罪的罪状描述。根据执勤民警的描述，案发地点是在北京市西城区西安福胡同东口，距离他要前往的人民大会堂大约1.3公里，步行约19分钟，不能界定为上述场所周边的其他公共场所。于文庆只是被盘查，进行配合才拿出儿子遗像，并未主动实施自杀、打横幅、撒传单、拦车辆、统一着装、佩戴统一标识等行为，起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱。该行为，最多算《关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见》第一部分第九款的情形，可以进行治安处罚。而且根据该指导意见，
“对有正当信访事由且初次实施违法行为，情节轻微，经劝阻、训诫或者制止，立即停止实施的，可以依法不予处罚”。
本案中，于文庆原本想去两会信访，后被执勤民警拦下盘查，即停止去两会现场，属于可不予处罚的。
山东省公安厅、山东省高级人民法院、山东省人民检察院《关于两高一部<关于依法处理信访活动中违法犯罪行为的指导意见>的实施意见》（鲁公发[2019]184号）第二条第一项的规定，对不合法信访的，可以通过劝阻、批评、教育，在劝阻、批评、教育无效后，才由公安机关予以训诫、制止，然后才是治安处罚，最后才是刑事追究。根据该实施意见第五条第（三）项，对曾因违法信访被行政拘留，继续在信访中实施违法犯罪活动的，才运用刑事手段予以打击。
也就是说，于文庆的行为，应该分三个层次进行责任追究，处罚程度应该与其违法程度成比例。只有上一层次无效才进入下一层次，首先是进行劝阻、批评教育，其次是行政拘留，再次是刑事追究，而本案公安机关直接跳过了第一层次和第二层次，从第三层次进行最严厉的打击，是违背《指导意见》及其实施意见中关于宽严相济政策的。
四、建议法院判决于文庆无罪，给被告人以公道
在一些地方，寻衅滋事罪成为打压特定群体和解决特定事件的手段，这个罪名似乎越来越成为权力制衡的工具。寻衅滋事罪越来越成为“欲加之罪，何患无辞”的罪名了。寻衅滋事罪所要保护的法益是社会公共秩序，而刑法的谦抑性也需要我们在该罪的适用上更加慎重。刑罚的目的只能是社会的公众利益，因为刑罚的正当性是来自于它维护的是公众利益。这也不难解释为什么近年来出现了关于此罪越来越多的反对声音，全国政协委员、山东东营市副市长冯艺东在今年两会中亦提案——要严格界定寻衅滋事罪的适用范围，减少实践中犯罪定性引发的不必要的争议。
该案原本由平度法院审理，但因违反管辖及回避，由青岛中院指定莱西法院管辖，可全案的侦查依然由利害相关方平度市公安局完成，故所获得的证据的合法性存疑。在四位辩护人多次向法院申请对两位老人取保后，至今无果，也令人对法院是否能公正作出判决心生疑虑。
综上所述，我认为本案被告人在主观上并无寻衅滋事意图，且客观上也未实施寻衅滋事的行为。寻衅滋事罪本身便是对具有主观恶性与社会危害性而无法为其他罪名所包容的犯罪行为的兜底性规定，本身就有“口袋罪”的嫌疑，故而在其适用上更应当慎之又慎，做到民事的归民事，行政的归行政，刑事的归刑事，存疑的从轻不从重，从无不从有，秉持“宁失不经，不杀不辜”的基本取向才是最符合刑法立法价值的选择。
我希望莱西法院能顶住压力，独立作出裁判，给予被告人无罪判决。
（来源：昆仑策网，原载“天下说法”微信公号
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