黄虚峰：文化众筹如何划清与非法集资的界限

 

　　作为一种投融资渠道，众筹有效地利用互联网的传播特性，使“门槛低、人数多、金额少”的这类投融资需求有了实现的可能。文化产业与众筹的天然关联性也推动了文化众筹在中国的迅猛发展。作为一种依靠民间力量的融资方式，文化众筹一开始是一种“预消费”模式，用“团购+预购”的形式，向公众募集项目资金，其操作方式在民间集资的合法范围内。但随着众筹行业向纵深发展，它与非法集资的距离逐渐拉近，有时一不小心就跌进去了。

 

 

　　2010年公布的《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第一条规定：违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列4个条件的，除《刑法》另有规定的以外，应当认定为《刑法》第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

 

　　2014年3月25日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合印发了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)。《意见》根据《刑法》、《刑事诉讼法》的规定，在2010年《解释》的基础上，结合司法实践，进一步明确了非法集资犯罪的有关法律适用问题。

 

　　《意见》对非法集资的行政认定、“向社会公开宣传”及“社会公众”的认定、共同犯罪的处理、涉案财物的追缴处置、证据的收集、涉及民事案件的处理和跨区域案件的处理等八个方面的问题作了规定。

 

　　在行政认定问题上，《意见》基本否定了行政干预前置，规定：“行政部门对于非法集资的性质认定，不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。”

 

　　对于《解释》第一条第一款第二项中的通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径“向社会公开宣传”问题，根据《意见》，该行为包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。

 

　　关于“社会公众即不特定对象”的认定问题，《解释》第一条第二款规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”《意见》则进一步解释：下列情形不属于《解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为，应当认定为向社会公众吸收资金：（一）在向亲友或单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。

 

　　应该说，《意见》在上述3个问题上从严解释了《解释》的相关法条。那么，在国家现有的法制框架下，文化众筹网站该如何合法地众筹，从而为融资人和投资人做件漂亮的嫁衣？

 

 

　　按照目前国际上对于众筹的标准分类，主要分为回报众筹、慈善众筹、债权众筹、股权众筹四类。回报众筹，不涉及股权、资金、预期回报等，只是做产品或服务的预售。投融资双方基于对创意产品或创意服务项目的预期发生投借关系。比较成功的案例有众筹网站的“爱情保险”“2013快乐男声主题电影”；阿里巴巴娱乐宝的“权志龙演唱会”“音乐小说孔雀”等。这是当前最主流的文化众筹模式，真正为创意人实现梦想而来。

 

　　慈善众筹类似公益集资，帮助创意人实现愿望。但既不涉及股权、资金、预期回报等，也不涉及产品或服务预售，投资人可能什么也得不到。慈善众筹的落地需要投融资双方的信任和众筹平台对创意项目发起者资质的审核能力，目前处于理想状态。但文化产业是高失败率产业，需要全社会培养一种对创业失败者的宽容意识，因此，慈善众筹又是一种值得期待的文化众筹模式。

 

　　笔者建议选择回报众筹和慈善众筹模式，还因为这是法律安全性较高的两种众筹模式，相比投资性质的债权众筹和股权众筹，回报众筹和慈善众筹其实是一种购买行为。当然，如果预售的回报是虚假的产品或服务，就会涉嫌集资诈骗犯罪。因此，众筹网站要严格审查融资者发布的信息、跟踪产品和服务的运作进程，并严格监管募集资金的使用。

 

 

　　网络金融为筹资困难的中小微（文化）企业提供融资渠道，因此，目前国家监管层对互联网金融持积极开放的态度，中国人民银行等10部委近日发布《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，明确给予P2P借贷形式呈现的债权众筹以合法地位，受银监会监管。

 

　　债权众筹一般认为有个人对个人的P2P形式和个人对企业P2B形式。前者以人人贷为代表，后者以爱投资为代表。P2B因为一般有担保，相对安全性较高，而P2P一定程度上是转移到网络的民间借贷，民间借贷生存的灰色空间也是P2P的生存空间，民间借贷存在的法律风险P2P也都有。

 

　　因此，从事P2P债权众筹应遵守《合同法》《民法通则》等法律法规以及最高人民法院相关司法解释，比如 “民间利息不能超过国家规定的银行存款利率的4倍”。更重要的是，债权众筹网站应坚持中介的平台功能，不得建立资金池，否则就演变为吸收存款、发放贷款的非法金融机构，甚至变成非法集资。

 

　　根据《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》，股权众筹融资主要是指“通过互联网形式进行公开小额股权融资的活动”。该定义帮助股权众筹在“公开”和“私募”的矛盾处开辟出一块独立的空间来，相信不久的将来，新修《证券法》会专门设定股权众筹的条款。

 

　　然而，在目前法律规范下，股权众筹暂定为非公开发行。文化众筹网站如果欲做股权众筹，必须遵守国家金融管理法律规定，严守“200人”红线。所谓“200人”红线是指《证券法》第十条的规定：向不特定对象发行证券的、向特定对象发行证券累计超过200人的，都属于公开发行证券。

 

　　前引《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条也规定：未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为《刑法》第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”，构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

 

　　那么，做股权众筹，网站如何严守“200人”红线呢？当前，有的众筹网站通过有限合伙或者代持的方式来规避红线，一旦监管部门对有限合伙方式打通来计算最终股东数量，那么此法就有风险，而代持股的方式会给有效的公司治理形成一定的障碍并给投资人的权益保障埋下隐患。老实的做法是每次只允许不超过200人的投资人看到推介的项目，遇到过于红火的项目，按照先到先得的原则。

 

　　综上，与非法集资划清界限，文化众筹网站面对不同的众筹模式需要做出不同的应对。但无论哪种模式，作为众筹的中介平台，都不得插手项目资金，都要严格审查项目发布人的信息，作为平台不得提供担保。

 

　　（作者系华东政法大学人文学院文化产业管理系教授）